近期，最高人民法院發(fā)布《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要(征求意見稿)》(簡稱《紀(jì)要》)，引發(fā)市場關(guān)注。

其中，第五部分內(nèi)容“關(guān)于金融消費者權(quán)益保護(hù)糾紛案件的審理(6條)”指出，發(fā)行人、銷售者以及服務(wù)提供者(簡稱賣方機(jī)構(gòu))對金融消費者負(fù)有適當(dāng)性義務(wù)，賣方機(jī)構(gòu)未盡適當(dāng)性義務(wù)導(dǎo)致金融消費者損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

《會議紀(jì)要》就明確法律適用規(guī)則、依法確定責(zé)任主體、依法分配舉證責(zé)任、告知說明義務(wù)的衡量標(biāo)準(zhǔn)、損失賠償數(shù)額的確定、免責(zé)事由等作出詳細(xì)說明。一些律師認(rèn)為，將對金融投資者購買產(chǎn)品、維護(hù)權(quán)益產(chǎn)生重要影響。

征求意見稿明確操作細(xì)則

對保護(hù)投資者意義重大

多名律師表示這次征求意見稿意義十分重大。君合律師事務(wù)所上海分所律師顧依表示，總體來看，最高院針對“投資者適當(dāng)性義務(wù)”提出了更加明確和更具有可操作性的方案，對發(fā)行人、銷售者以及服務(wù)提供者(簡稱“賣方機(jī)構(gòu)”)提出了更高的推介、告知要求。

顧依坦言，在《紀(jì)要》頒布之前，有關(guān)違反“投資者適當(dāng)性義務(wù)”的責(zé)任定性問題并不明確，本次《紀(jì)要》將“投資者適當(dāng)性義務(wù)”明確定性為“先合同義務(wù)”，因此，賣方機(jī)構(gòu)違反“適當(dāng)性義務(wù)”時，應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任性質(zhì)為締約過失責(zé)任。在此基礎(chǔ)上，《紀(jì)要》進(jìn)一步明確了締約過失責(zé)任的賠償范圍為“以金融消費者為獲取該金融產(chǎn)品服務(wù)而支付的金錢總額扣除已收回部分的剩余金額作為實際損失數(shù)額。”其次，《紀(jì)要》針對金錢利息請求分別情形做出了規(guī)定亦具有較強(qiáng)的可操作性。

中倫律師事務(wù)所合伙人劉洪蛟告訴基金君，原來也有規(guī)定“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”的原則，但是沒有詳細(xì)操作細(xì)則和指導(dǎo)原則，這次征求意見稿作了細(xì)化。特別就“賣者盡責(zé)”指出賣方的發(fā)行人、銷售人承擔(dān)連帶責(zé)任;還有賣方怎么才算做到盡責(zé)，給出了尺度，要看是否符合投資者適當(dāng)性、項目真實性核查、項目的披露、風(fēng)險防范的義務(wù)等，都是作為“賣者盡責(zé)”的內(nèi)容之一。

劉洪蛟表示，這次重大的明確點就是舉證責(zé)任倒置，因為消費者是弱勢地位，消費者不掌握往來的明細(xì)。這次征求意見稿明確了賣方來做舉證，是重大的突破。另外，關(guān)于責(zé)任怎么賠償、對賠償責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，征求意見稿也作了規(guī)定。

上海錦天城(廣州)律師事務(wù)所高級合伙人秦政表示，征求意見稿中第五節(jié)用六條的篇幅總結(jié)了金融消費者保護(hù)方面的審判實踐，為全國法院統(tǒng)一法律適用、責(zé)任主體、舉證責(zé)任、證據(jù)要求、損失額以及免責(zé)事由等提供了重要參考。這六條規(guī)定構(gòu)成了金融消費者保護(hù)的整體，解決了舉證難，定損難，追責(zé)難等疑難問題，每一條都非常重要。

上海政法學(xué)院副教授、京衡律師集團(tuán)上海事務(wù)所律師孫青平表示，連帶責(zé)任的承擔(dān)、舉證責(zé)任分配、損失的計算方式、免責(zé)情形等四方面非常重要，這些內(nèi)容從司法層面明確了金融產(chǎn)品消費中發(fā)行方、中介機(jī)構(gòu)過錯責(zé)任承擔(dān)的司法裁判標(biāo)準(zhǔn)。“這個會議紀(jì)要征求意見稿更重視對投資者的權(quán)益保護(hù)，通過嚴(yán)格發(fā)行方、銷售者的責(zé)任承擔(dān)，使金融交易更加安全，市場更加規(guī)范。”

上海漢盛律師事務(wù)所張慶律師表示，這次征求意見稿明確了參照適用，使司法審判與行政監(jiān)管對接，形成合力。“有賣才有買，機(jī)構(gòu)在交易中起主導(dǎo)作用，投資人與機(jī)構(gòu)雙方實際地位并不平等，投資人難以摸清底層資產(chǎn)真實情況，同時機(jī)構(gòu)掌握大量信息，但其出于利益考慮往往報喜不報憂，信息披露不充分或者故意誘導(dǎo)為糾紛的發(fā)生埋下隱患。機(jī)構(gòu)作為市場主體謀求商業(yè)利益無可厚非但不能丟失社會責(zé)任，如果投資人與產(chǎn)品風(fēng)險不匹配即使投資人自愿承擔(dān)風(fēng)險機(jī)構(gòu)也應(yīng)婉拒。”

多位律師認(rèn)為，這將對未來金融行業(yè)涉及資管產(chǎn)品銷售等方面產(chǎn)生重要的影響。

顧依認(rèn)為，依《紀(jì)要》的規(guī)定和要求，賣方機(jī)構(gòu)在銷售或推介金融產(chǎn)品前，需要做好以下準(zhǔn)備并注意保存相關(guān)證據(jù)材料：(1)對金融消費者的風(fēng)險認(rèn)知、風(fēng)險偏好和風(fēng)險承受能力進(jìn)行測試;(2)向金融消費者告知產(chǎn)品(或者服務(wù))的收益和主要風(fēng)險因素;(3)建立金融產(chǎn)品(或者服務(wù))的風(fēng)險評估及相應(yīng)管理制度。

劉洪蛟也坦言，征求意見稿影響很大，原來資產(chǎn)管理人有勤勉盡責(zé)、忠實的義務(wù)，但是怎么承擔(dān)責(zé)任是不明確的、原則和標(biāo)準(zhǔn)不明確，“未來產(chǎn)品管理人、代理銷售兩類機(jī)構(gòu)都要注意了，原來模糊點如怎么認(rèn)定責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)、怎么解釋、怎么舉證、如何擔(dān)責(zé)等，現(xiàn)在都有清晰的標(biāo)準(zhǔn)?？偠灾?，以后管理人更應(yīng)關(guān)注做好產(chǎn)品風(fēng)控、信息披露和投資者適當(dāng)性匹配審查;代銷機(jī)構(gòu)更關(guān)注管理人資質(zhì)、信用及產(chǎn)品質(zhì)量、信息披露等內(nèi)容。”

逐條解讀：

六大內(nèi)容明確資管產(chǎn)品銷售責(zé)任

會議認(rèn)為，在審理賣方機(jī)構(gòu)與金融消費者之間因銷售各類高風(fēng)險權(quán)益類金融產(chǎn)品和為金融消費者參與高風(fēng)險投資活動提供服務(wù)而引發(fā)的民商事案件中，將金融消費者是否充分了解相關(guān)金融產(chǎn)品、投資活動的性質(zhì)及風(fēng)險并在此基礎(chǔ)上形成自主決定作為應(yīng)當(dāng)查明的案件基本事實，依法保護(hù)金融消費者的合法權(quán)益，規(guī)范賣方機(jī)構(gòu)的經(jīng)營行為。

基金君梳理了涉及金融消費者權(quán)益保護(hù)6條內(nèi)容的重點，并采訪了上海錦天城(廣州)律師事務(wù)所高級合伙人秦政、君合律師事務(wù)所上海分所律師顧依、上海漢盛律師事務(wù)所律師張慶等進(jìn)行解讀，供大家參考。

一、明確法律適用規(guī)則 適當(dāng)性義務(wù)為“先合同義務(wù)”

《會議紀(jì)要》指出，賣方機(jī)構(gòu)對金融消費者負(fù)有適當(dāng)性義務(wù)，該義務(wù)性質(zhì)上屬于《合同法》第六十條第二款規(guī)定的先合同義務(wù)。賣方機(jī)構(gòu)未盡適當(dāng)性義務(wù)導(dǎo)致金融消費者損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第四十二條第三項之規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任。

在確定賣方機(jī)構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)的內(nèi)容時，應(yīng)當(dāng)以《合同法》《證券法》《證券投資基金法》《信托法》等法律規(guī)定的基本原則和國務(wù)院發(fā)布的規(guī)范性文件作為主要依據(jù)。

相關(guān)部門在部門規(guī)章、規(guī)范性文件中對銀行理財產(chǎn)品、保險投資產(chǎn)品、信托理財產(chǎn)品、券商集合理財計劃、杠桿基金份額、期權(quán)及其他場外衍生品等高風(fēng)險金融產(chǎn)品的推介、銷售，以及為參與融資融券、新三板、創(chuàng)業(yè)板、科創(chuàng)板、期貨等高風(fēng)險投資活動提供服務(wù)作出的監(jiān)管規(guī)定，與法律和國務(wù)院發(fā)布的規(guī)范性文件的規(guī)定不相抵觸的，可以參照適用。

顧依：本次《紀(jì)要》將“投資者適當(dāng)性義務(wù)”明確定性為“先合同義務(wù)”，因此，賣方機(jī)構(gòu)違反“適當(dāng)性義務(wù)”時，應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任性質(zhì)為締約過失責(zé)任。

秦政：解決了最重要的法律適用問題，實踐中，對于部門規(guī)章和規(guī)范性文件的適用方面各地法院都有不同的做法，這次明確可以參照適用。

二、依法確定責(zé)任主體 發(fā)行人、銷售者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

《會議紀(jì)要》指出，賣方機(jī)構(gòu)未盡適當(dāng)性義務(wù)，導(dǎo)致金融消費者在購買金融產(chǎn)品或者接受金融服務(wù)過程中遭受損失的，金融消費者既可以請求金融產(chǎn)品的發(fā)行人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求金融產(chǎn)品的銷售者承擔(dān)賠償責(zé)任，還可以請求金融產(chǎn)品的發(fā)行人、銷售者共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

發(fā)行人、銷售者請求人民法院明確各自的責(zé)任份額的，人民法院可以在判決發(fā)行人、銷售者對金融消費者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的同時，明確發(fā)行人、銷售者在實際承擔(dān)了賠償責(zé)任后，有權(quán)向責(zé)任方追償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償份額。

秦政：明確了發(fā)行人、銷售方的責(zé)任追責(zé)依據(jù)和責(zé)任分擔(dān)方式，讓投資者的維權(quán)對象不再局限于發(fā)行人或者管理人。

顧依：《紀(jì)要》進(jìn)一步明確了責(zé)任主體和責(zé)任承擔(dān)方式，賣方機(jī)構(gòu)未盡“適當(dāng)性義務(wù)”給金融消費者造成損失的，金融消費者可以請求發(fā)行人或銷售者承擔(dān)賠償責(zé)任，還可同時請求發(fā)行人和銷售者承擔(dān)賠償責(zé)任，此舉有利于進(jìn)一步保障金融消費者的合法權(quán)益。

張慶：發(fā)行和銷售機(jī)構(gòu)承擔(dān)連帶責(zé)任，有助于提升經(jīng)營行為的規(guī)范性，更有實際意義的是擴(kuò)大了賠償義務(wù)的主體，這樣做有利于裁決的執(zhí)行。

三、依法分配舉證責(zé)任 強(qiáng)化賣方機(jī)構(gòu)的舉證責(zé)任

值得注意的是，《會議紀(jì)要》提到，在案件審理中，金融消費者應(yīng)當(dāng)對購買產(chǎn)品或者接受服務(wù)、遭受的損失等事實承擔(dān)舉證責(zé)任。賣方機(jī)構(gòu)對其是否履行了“將適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品(或者服務(wù))銷售(或者提供)給適合的金融消費者”義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。

賣方機(jī)構(gòu)不能提供其已經(jīng)建立了金融產(chǎn)品(或者服務(wù))的風(fēng)險評估及相應(yīng)管理制度、對金融消費者的風(fēng)險認(rèn)知、風(fēng)險偏好和風(fēng)險承受能力進(jìn)行了測試、向金融消費者告知產(chǎn)品(或者服務(wù))的收益和主要風(fēng)險因素等相關(guān)證據(jù)的，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

秦政：在舉證責(zé)任方面，考慮到買賣雙方舉證能力的對比，強(qiáng)化了發(fā)行人的舉證責(zé)任，將主要的舉證責(zé)任分配給了發(fā)行人，將“合適的產(chǎn)品賣給合適的人”這一抽象的監(jiān)管原則具體化，賣方需舉證是否建立有完善的產(chǎn)品評估機(jī)制，對購買人風(fēng)險認(rèn)知是否客觀評估以及告知是否全面等，讓舉證變得更有可操作性。

顧依：《紀(jì)要》進(jìn)一步明確了舉證責(zé)任的分擔(dān)問題，對賣方機(jī)構(gòu)舉證責(zé)任做出了更高的要求。金融消費者只需簡單證明自己購買產(chǎn)品/接受服務(wù)以及損害結(jié)果。而賣方機(jī)構(gòu)則需要對其是否履行了“將適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品(或者服務(wù))銷售(或者提供)給適合的金融消費者”義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。

張慶：正因為雙方地位不平等，導(dǎo)致信息不對稱，往往在糾紛發(fā)生后投資人維權(quán)困難，因此需要與時俱進(jìn)，改善機(jī)械、教條地運用“誰主張誰舉證”原則的現(xiàn)狀，動態(tài)分配舉證責(zé)任，平衡雙方的權(quán)利義務(wù)，實現(xiàn)實質(zhì)公平。

四、告知說明義務(wù)的衡量標(biāo)準(zhǔn) 綜合能夠理解的標(biāo)準(zhǔn)

《會議紀(jì)要》還提出，告知說明義務(wù)是適當(dāng)性義務(wù)的核心，是金融消費者能夠真正了解產(chǎn)品或者服務(wù)的投資風(fēng)險和收益的關(guān)鍵，應(yīng)當(dāng)根據(jù)產(chǎn)品的風(fēng)險和金融消費者的實際狀況，綜合一般人能夠理解的客觀標(biāo)準(zhǔn)和金融消費者能夠理解的主觀標(biāo)準(zhǔn)來確定告知說明義務(wù)。

賣方機(jī)構(gòu)僅以金融消費者手寫了諸如“本人明確知悉可能存在本金損失風(fēng)險”等內(nèi)容主張其已經(jīng)盡了告知說明義務(wù)的，人民法院不予支持。

五、損失賠償數(shù)額的確定

《會議紀(jì)要》指出，賣方機(jī)構(gòu)未盡適當(dāng)性義務(wù)導(dǎo)致金融消費者損失的，應(yīng)當(dāng)以金融消費者為獲取該金融產(chǎn)品服務(wù)而支付的金錢總額扣除已收回部分的剩余金額作為實際損失數(shù)額。

金融消費者提出賠償其支付金錢總額的利息損失請求的，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分不同情況進(jìn)行處理：

(1)如果金融產(chǎn)品的合同文本中載明了預(yù)期收益率的，可以將該預(yù)期收益率作為計算利息損失的標(biāo)準(zhǔn);

(2)合同文本以浮動區(qū)間的方式對預(yù)期收益率進(jìn)行約定的，金融消費者請求按照預(yù)期收益率的上限作為利息損失計算標(biāo)準(zhǔn)，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持;

(3)合同文本中雖然沒有關(guān)于預(yù)期收益率的約定，但金融消費者能夠提供證據(jù)證明產(chǎn)品發(fā)行的廣告宣傳資料中載明了預(yù)期收益率的，應(yīng)當(dāng)將宣傳資料作為合同文本的組成部分;

(4)合同文本及廣告宣傳資料中均未約定預(yù)期收益率的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類存款基準(zhǔn)利率標(biāo)準(zhǔn)，確定損失賠償?shù)臄?shù)額。

金融消費者因購買高風(fēng)險權(quán)益類金融產(chǎn)品或者為參與高風(fēng)險投資活動接受服務(wù)，以賣方機(jī)構(gòu)存在欺詐行為為由，主張賣方機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)《消費者權(quán)益保護(hù)法》第五十五條的規(guī)定承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的，人民法院不予支持。

秦政：關(guān)于賠償數(shù)額的認(rèn)定方面，給出了清晰的認(rèn)定，不僅僅只賠本金。

張慶：損失賠償金額的認(rèn)定是本次征求意見稿的亮點，具體可操作性強(qiáng)。特別是把廣告宣傳材料作為合同的補(bǔ)充把它認(rèn)定為確定損失額的依據(jù)，無疑會規(guī)范機(jī)構(gòu)的宣傳。

六、提出免責(zé)事由 消費者故意提供虛假信息等

《會議紀(jì)要》還提出了，因金融消費者故意提供虛假信息導(dǎo)致其購買產(chǎn)品或者接受服務(wù)不適當(dāng)?shù)模u方機(jī)構(gòu)請求免除相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但該虛假信息的出具系賣方機(jī)構(gòu)誤導(dǎo)的除外。

賣方機(jī)構(gòu)能夠舉證證明根據(jù)金融消費者的既往投資經(jīng)驗、受教育程度等事實，適當(dāng)性義務(wù)的違反并未影響金融消費者的自主決定的，對其關(guān)于應(yīng)由金融消費者自負(fù)投資風(fēng)險的訴訟理由，應(yīng)當(dāng)予以支持。

秦政：免責(zé)事由中明確了賣方可以根據(jù)投資者過往投資經(jīng)驗和受教育程度等事實，來減輕自己的適當(dāng)性審查義務(wù)，這也是一個很重要的進(jìn)步。表明賣方的適當(dāng)性義務(wù)并非機(jī)械適用規(guī)定，而是從實質(zhì)重于形式的角度科學(xué)分配買賣雙方的責(zé)任，使責(zé)任的分配更加科學(xué)符合實際。

關(guān)鍵詞： 最高法 資管產(chǎn)品銷售責(zé)任